In gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren, in denen eine Hinweisgeberin oder ein Hinweisgeber geltend macht, durch eine der im § 20 genannten Maßnahmen als Folge eines Hinweises benachteiligt worden zu sein, ist glaubhaft zu machen, dass die Maßnahme als Vergeltung für den Hinweis erfolgte. Dass die Maßnahme als Vergeltung für den Hinweis erfolgte, ist nicht anzunehmen, wenn bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes Motiv für die Maßnahme ausschlaggebend war. Dieses Motiv ist von der Person, die die Maßnahme gesetzt hat, glaubhaft zu machen.
Erläuterungen des Ministerialentwurfs
Zu § 23 HSchG:
Art. 21 Abs. 5 der Richtlinie bestimmt, dass in gerichtlichen oder behördlichen Verfahren, in denen eine Hinweisgeberin oder ein Hinweisgeber die Benachteiligung infolge eines Hinweises geltend macht, zu vermuten ist, dass die Benachteiligung eine Repressalie für den Hinweis war. Der Person, die die benachteiligende Maßnahme ergriffen hat, obliegt es zu beweisen, dass diese Maßnahme auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte.
Im Zusammenhang mit Whistleblowing ist eine solche, von der generellen Verteilung der Beweislast auf Klägerin oder Kläger bzw. Beklagte z. B. im Schadenersatzprozess abweichende Regelung damit zu begründen, dass es nach einer Hinweisgebung schwierig sein kann, einen kausalen Zusammenhang zwischen dem Hinweis und nachfolgenden Vergeltungsmaßnahmen nachzuweisen. Gerade dann, wenn eine von einem Hinweis betroffene Person einen Hinweis mit für die Hinweisgeberin oder den Hinweisgeber nachteiligen Maßnahmen vergilt, wird sie diese Maßnahmen meistens nicht als solche kenntlich machen, sondern andere Gründe für die Maßnahmen vorschieben. Hinweisgeberinnen und Hinweisgeber sind in solchen Fällen gegenüber größeren, vom Hinweis betroffenen Organisationen mit entsprechenden Ressourcen nicht in der Lage, diese Gründe als nicht ausschlaggebend für die Maßnahmen aufzuweisen.
Im Wortlaut entspricht § 23 den schon bestehenden Regelungen zur Beweislastverteilung der §§ 12 Abs. 12, 26 Abs. 12 und 38 Abs. 3 des Gleichbehandlungsgesetzes, § 20a des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, § 7p des Behinderteneinstellungsgesetzes, § 12 des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes, § 10 Abs. 5 Arbeitsverfassungsgesetz sowie § 9 Abs. 2 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz. Während die Klägerin oder der Kläger bzw. der oder die Beklagte die Kausalität zwischen schädigender Handlung und verpöntem Motiv nur glaubhaft zu machen hat, obliegt dem oder der Beklagten der volle Beweis der höheren Wahrscheinlichkeit, dass der ursächliche Zusammenhang nicht gegeben ist.